Der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur als Privatgutachter

Mit der zunehmenden Komplexität der den Gerichten zur Entscheidung vorliegenden Verfahren steigt auch die Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Gericht selbst zur ­abschließenden Beurteilung eines Sachverhaltes nicht die erforderliche Sach­kunde besitzt. Das war bisher stets so in Spezialgebieten wie etwa dem Arzthaftungsrecht, betrifft inzwischen aber auch weite Teile des Baurechts und hierbei als Teilausschnitt auch das Gebiet des Vermessungswesens. Sind vom Gericht eingeholte Gutachten inhaltlich schlüssig und widerspruchsfrei, ist damit der Rechts­streit praktisch entschieden, da das Gericht einem solchen Gutachten folgen wird. Insofern hat die Aussage eines ehemaligen Richters am Bundesgerichtshof (BGH) – »verlorene Gutachten sind … verlorene Prozesse« – durchaus ihre Berechtigung.

 

Was aber ist nun die Funktion des Privatgutachters? Seine Ein­schaltung ist vor allem in folgenden Konstellationen im Zu­sam­menhang mit einem Baugeschehen relevant:

  • Noch ohne Zusammenhang mit einem Rechtsstreit kann sich das Erfordernis der Beauftragung eines Privat­gutachters im Bauablauf schon zu einem Zeitpunkt ergeben, zu dem die Beteiligten aufgrund etwa der Schadenträchtigkeit oder der Kompliziertheit des Bau­ablaufs einen Gutachter mit der laufenden Beobachtung und Dokumentation des Baugeschehens beauftragen,
    um auf diese Weise eine durchgehende Beweissicherung für eventuelle spätere Auseinandersetzungen zu erhalten. Das Gleiche gilt etwa für die sachverständige Überprüfung von Rechnungen anderer Baubeteiligter (z. B. Aufmaß­überprüfung).
  • Ist eine Klage oder die Verteidigung gegen eine Klage vorzubereiten oder sonst im Rahmen eines Rechtsstreites dem Gericht ein anspruchsvoller technischer Sachverhalt zur Herstellung der Schlüssigkeit des eigenen Prozess­vortrages zu erläutern, kann das unter Vorlage eines ­Privatgutachtens erfolgen.
  • Hat das Gericht ein gerichtliches Sachverständigen­gutachten eingeholt, sind überzeugende Angriffe gegen dieses Gutachten häufig nur unter Hinzuziehung eines Sachverständigen des gleichen Fachgebietes mit dem
    Ziel möglich, das Gericht zu weiteren Beweiserhebungen zu veranlassen, jedenfalls zu vermeiden, dass das Gericht unbesehen dem gerichtlichen Gutachter folgt.

In verwaltungsgerichtlichen Verfahren über die Rechtmäßigkeit der Katastervermessung eines Öffentlich bestellten Vermessungs­­ingenieurs (ÖbVI) hat die Bedeutung eines Privat­gut­achtens zu­letzt unter Berücksichtigung des Urteils des Verwaltungsge­richts Köln vom 28. Januar 2014 – 2 K 5828/12 – Beachtung gefunden. Danach bedarf es zur schlüssigen Darstellung von Zweifeln an der Richtigkeit der von einem ÖbVI geführten Abmarkung so­wohl in prozessualer wie auch in materieller Hinsicht grundsätzlich der Vorlage einer sachverständigen Stellungnahme ei­nes Dritten. Das Gericht hat das damit begründet, dass den Amtshandlungen der ÖbVI in fachlicher Hinsicht ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werde.

Dieses besondere Vertrauen in die Richtigkeit der Amtshandlungen der ÖbVI könne durch die betroffenen Grundstücks­eigen­­tümer grundsätzlich nicht durch die bloße und laienhafte Behauptung, die vom ÖbVI vorgenommene Amtshandlung sei unrichtig, erschüttert werden. Die Geodäsie sowie die bei den Amts­hand­lungen angewandten Messmethoden seien zu komplex und erforderten einen zu speziellen Sachverstand, als dass es Laien auch nur ansatzweise möglich wäre, Fehler der Amts­hand­lung durch eigene Anschauung zu erkennen. Auch dem Ge­richt selbst fehle regelmäßig die Sachkunde, die fachliche Seite der Amtshandlung der ÖbVI zu beurteilen.

Dem ist das Sächsische Oberverwaltungsgericht in seinem Be­schluss vom 20. April 2016 – 1 A 448/14 – gefolgt. Nach dieser Ent­scheidung darf sich ein Tatsachengericht ohne Weiteres auf Feststellungen des ÖbVI stützen, solange sich dem Gericht die Notwendigkeit einer weiteren Beweiserhebung nicht aufdrängt; das wäre etwa der Fall, wenn die Katastervermessung oder Abmarkung grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Wi­dersprüche beinhalte oder von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgegangen werde oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des ­ÖbVI bestehe. Auch könne sich eine weitere Beweiserhebung dem Gericht dann aufdrängen, wenn ein sachverständiger Dritter oder ein Gutachter zu anderen Ergebnissen als der ÖbVI gekommen sei.

1 |     Rechtsgrundlage des Privatgutachters

Der Privatgutachter wird auf der Grundlage eines Werkvertrages nach § 631 BGB tätig. Seine Aufgabe besteht in der Prüfung, ob eine bestimmte Leistung mangelfrei ist oder ob die Ist-Be­schaffenheit von der Soll-Beschaffenheit abweicht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 – VII ZR 475/00), in einer Aufmaß- oder Rechnungsprüfung usw.

Die Qualifizierung als Werkvertrag hat zunächst zur Konsequenz, dass sich die Vergütung des Privatgutachters nach den vertrag­lichen Vereinbarungen mit dem Auftraggeber richtet. Besteht keine Vergütungsvereinbarung, gilt § 632 Abs. 2 BGB: Maßgeb­lich ist dann die übliche Vergütung. Zur Vermeidung der Schwie­­rigkeiten bei der Beurteilung einer üblichen Vergütung sollte daher der Privatgutachter unbedingt Wert auf eine (schriftliche) Vergütungsvereinbarung mit dem Auftraggeber legen, zumal sich die Vergütung des Privatgutachters nicht aus dem Justiz­vergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) ableitet. Werden Stundensätze vereinbart, sollte sich der Stundensatz aller­dings nicht zu weit von den Stundensätzen des JVEG entfernen, sofern der Auftraggeber das Privatgutachten in einem Rechts­streit verwendet und nach für ihn günstigem Prozessausgang beabsichtigt, die für den Privatgutachter auf­gewendeten Kos­ten später zur Festsetzung gegen den Prozessgegner anzu­mel­den (dazu weiter unter Ziff. 7).

Weichen nämlich die Stundensätze des Privatgutachters ganz erheblich von den im JVEG vorgesehenen Sätzen ab, bedarf es einer besonderen Darlegung ihrer Notwendigkeit (BGH, Be­schluss vom 25. Januar 2007 – VII ZB 74/06). Zur Erinnerung: Der JVEG-Stunden­satz für Vermessungstechnik beträgt 65,00 Euro, für Vermessungs- und Katasterwesen im Übrigen 105,00 Euro.

2 |    Haftung des Privatgutachters

Auch die Haftung des Privatgutachters richtet sich damit nach Werkvertragsrecht. Die Haftungsprivilegierung des gericht­li­chen Gutachters – er haftet nach § 839a BGB nur für ein vorsätzlich oder grob fahrlässig erstattetes unrichtiges Gutachten – gilt für den Privatgutachter nicht, er haftet also auch be­reits für leich­te Fahrlässigkeit.

Zu beachten sind die Verjährungsvorschriften des Werkvertrags­rechts. Danach verjähren Ansprüche gegen den Privat­gut­achter in der Regelverjährungsfrist von drei Jahren (§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB), grundsätzlich beginnend mit dem Ende des Jahres der Anspruchsentstehung und -kenntnis.

3 |    Prozessuale Einordnung des Privatgutachtens

Ein Privatgutachten ist kein Beweismittel im Sinne der Zivilprozessordnung (ZPO) oder der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der BGH wertet Privatgutachten als besonders substan­ziierten, urkundlich belegten Parteivortrag (BGH, Beschluss vom 22. April 2009 – IV ZR 328/07). Das Privatgutachten ist also nichts anderes als eine Privaturkunde, deren Beweiskraft sich nach § 416 ZPO richtet und damit nicht mehr beweist, als dass der in dem Gutachten als Aussteller Genannte tatsächlich das Gutachten erstattet hat. Insbesondere also ist damit nicht die inhaltliche Richtigkeit des Gutachtens bewiesen.

Ist damit das Privatgutachten zunächst nichts anderes als Par­teivortrag, so schließt das nicht aus, dass das Gericht das Privat­gutachten zwingend seiner Beurteilung zugrunde zu ­legen hat. Das gilt aber nur für den Fall, dass beide Parteien der Verwertung des Sachverständigengutachtens zustimmen (BGH, Ur­teil vom 29. September 1993 – VIII ZR 62/92).

Auch ist möglich, dass der zunächst als Privatgutachter tätige Sach­verständige später vom Gericht als gerichtlicher Sach­verständiger bestellt wird. Das wird aber tatsächlich nur höchst selten der Fall sein, zumal sich der Prozessgegner stets auf die Befangenheit dieses Gutachters berufen kann (OLG Celle, Be­schluss vom 13. Februar 1995 – VIII W 42/95), eben weil der Gut­achter zunächst im Auftrag der anderen Partei tätig war.

Auch wenn das Privatgutachten kein Beweismittel im Sinne der Prozessordnung ist, können die Erkenntnisse des Privat­gut­ach­ters über seine Vernehmung als sachverständiger Zeuge in den Rechtsstreit einfließen. Das kommt etwa dann in Betracht, wenn der Privatgutachter aus eigener Kenntnis Feststellungen zu ei­nem bestimmten Zustand – etwa über das Bestehen von ­Män­geln vor deren Beseitigung – treffen kann und insoweit seine Sachkunde entscheidungserheblich ist.

4 |    Privatgutachten als Angriffsmittel gegen Gerichtsgutachten    

Greift eine Prozesspartei nach Eingang des für sie nachteiligen Gerichtsgutachtens dieses Gutachten mit einem Privatgut­ach­ten an, ist das Gericht grundsätzlich dazu verpflichtet, sich mit diesem Gutachten auseinanderzusetzen. Insbesondere legen die unkritische Übernahme des Gutachtens des gerichtlich be­stell­ten Sachverständigen durch das Gericht sowie die fehlende Erwähnung des Privatgutachtens in der gerichtlichen Entscheidung die Annahme nahe, dass das Gericht den entsprechenden Partei­vortrag gar nicht zur Kenntnis genommen und nicht in Erwägung gezogen hat, sodass sich hieraus ein Verstoß gegen den grund­gesetzlich garantierten Anspruch auf rechtliches Ge­hör (Art. 103 Abs. 1 GG) ableitet (Bundesverfassungsgericht [BVerfG] – Beschluss vom 15. Mai 2012 – 1 BvR 1999/09). Der BGH ver­pflich­tet die Instanzgerichte in langjähriger Rechtsprechung, Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen von Amts wegen nachzugehen. Das gilt insbesondere für Einwendungen einer Partei gegen ein gerichtliches Sachverständigengutachten. Insoweit ist das Gericht dazu verpflichtet, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten auseinanderzusetzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhaltes hinzuwirken, wenn sich ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergibt (BGH, Beschluss vom 21. März 2013 – V ZR 204/12). Was das Gericht zu veranlassen hat, wenn sich aus einem Privat­gutachten nachvollzieh­bare und schlüssige Angriffe gegen ein Gerichtsgutachten er­geben, hat der BGH wiederholt wie folgt zusammengefasst:

»Einwände, die sich aus einem Privatgutachten gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ergeben, muss das Gericht ernst nehmen. Es muss ihnen nachgehen und den Sachverhalt weiter aufklären. Dazu kann es den Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens veranlassen. Insbesondere bietet sich die mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverstän­digen gemäß § 411 Abs. 3 ZPO an. Ein Antrag der beweis­pflichtigen Partei ist dazu nicht erforderlich … Zweckmäßigerweise hat das Gericht den Sachverständigen un­ter Gegenüberstellung mit dem Privatgutachter anzu­hören, um dann entscheiden zu können, wie weit es den Ausführungen des Sachverständigen folgen wird … Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige weder durch schriftliche Ergänzung seines Gutachtens noch im Rahmen seiner Anhörung die sich aus dem Privatgutachten ergebenden Einwendungen auszuräumen vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sach­aufklärung gemäß § 412 ZPO ein weiteres Gutachten einholen.«
(BGH, Beschluss vom 18. Mai 2009 – IV ZR 57/08)

Präsentieren beide Parteien dem Gericht sich widersprechende Privatgutachten und kann das Gericht auf der Grundlage eige­ner Sachkunde den Sachverhalt nicht beurteilen, muss es ein gerichtliches Gutachten einholen.

All das hindert allerdings – wie leider immer wieder festzustellen ist – Gerichte nicht daran, gerichtlichen Gutachten mitunter mit textbausteinartigen Leerformeln den Vorzug zu geben, etwa indem es in den Gründen der Entscheidung schlicht heißt, dass der gerichtliche Gutachter nachvollziehbar und überzeugend dieses oder jenes festgestellt habe. Das ist – soweit sich aus einem Privatgutachten erhebliche Einwendungen gegen das gerichtliche Gutachten ergeben – ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG.

5 |    Vorrang des öffentlich  bestellten und vereidigten Sachverständigen?

§ 404 Abs. 3 ZPO sieht für die Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen vor, dass dann, wenn für den jeweiligen Fachbereich Sachverständige öffentlich bestellt sind, andere Per­sonen nur dann gewählt werden sollen, wenn besondere Umstände es erfordern. Der ÖbVI zählt aufgrund seiner öffent­lichen Bestellung zum Kreis dieser Sachverständigen.

Privatgutachten, die von einer Partei in einem Rechtsstreit vor­gelegt werden, wird fast gebetsmühlenartig von der Gegenpartei entgegengehalten, dass es sich um ein Gefällig­keits­gut­achten handele. Zur Vermeidung dieses Eindrucks und insbe­sondere zur Erhöhung der Überzeugungskraft eines solchen Privatgutachtens ist es daher zwingend notwendig, dass sich auch Privatgutachten an den für gerichtliche Gutachten geltenden Maßstäben messen lassen müssen, also an der unparteiischen, objektiven und fachlich richtigen Beurteilung. Dazu zählt selbst­verständlich, dass sich der Sachverständige ein eigenes Bild von dem zu beurteilenden Sachverhalt zu machen hat, also nicht ungeprüft jegliche Angaben des Auftraggebers seiner Begut­ach­tung zugrunde legen darf.

Ebenso selbstverständlich muss dem Privatgutachter zunächst einmal daran gelegen sein, dass sein Auftraggeber eine klare Be­weisfrage formuliert, vor allem eine Beweisfrage, die eine Tatsachenfrage, und nicht eine Rechtsfrage zum Gegenstand hat, denn die Beantwortung von Rechtsfragen ist grundsätzlich nicht Sache eines Sachverständigen. Beiläufig: Auch gericht­liche Beweisbeschlüsse sind häufig derart nachlässig formuliert, dass der gerichtliche Sachverständige den Eindruck haben muss, das Gericht erwarte von ihm eine rechtliche Beurteilung; der Sach­verständige sollte also vor Beginn seiner Tätigkeit etwaige Zwei­fel am Gegenstand oder am Umfang seiner ­Begut­ach­tung unbedingt ausräumen.

6 |    Weitere Beteiligung des Privatgutachters am Rechtsstreit

Dem Auftraggeber des Privatgutachters ist es häufig nicht allein damit getan, dass der Privatgutachter eine schriftliche Begut­achtung verfasst und seinem Auftraggeber zur Verfügung stellt. Vielmehr wird der Auftraggeber ein Interesse daran haben, dass der Privatgutachter den Auftraggeber zu einer mündlichen Verhandlung begleitet, zumal dann, wenn zu erwarten ist, dass fach­liche Fragen im Gerichtstermin erörtert werden, zu deren Beantwortung weder der Auftraggeber noch sein Prozessbevoll­mächtigter in der Lage sind. Das gilt erst recht dann, wenn eine Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen im Termin vorgesehen ist. Das Gericht ist zwar nicht dazu gehalten, einen Privatgutachter förmlich anzuhören. Die Prozesspartei kann aber den Privatgutachter zu ihrer Unterstützung in der münd­lichen Verhandlung hinzuziehen und sich von ihm bei der Fragestellung beraten lassen oder sogar dem Privatgutachter das Frage­recht – also das Recht zu Fragen an den in der münd­lichen Verhandlung anzuhörenden gerichtlichen Sachverständigen – voll­ständig übertragen (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 –
VI ZR 7/08).

7 |     Anspruch auf Kostenerstattung des Privatgutachters?

Für eine Prozesspartei ist es stets von Bedeutung, ob die Kosten eines von ihr beauftragten Privatgutachters nach einem für sie günstigen Ausgang des Rechtsstreites von der Gegenseite zu ersetzen sind. Der BGH hat sich damit grundsätzlich in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2011 – VI ZB 17/11 ausführlich aus­einandergesetzt. Ausgehend von der Maxime des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO – danach hat die unterliegende Partei der anderen Partei die Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckent­spre­chen­den Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig wa­ren –, können dazu auch die Kosten für die Einholung eines Privatgutachtens gehören, wenn sie unmittelbar prozessbezogen sind. Das hat der BGH etwa angenommen, wenn eine Partei infolge fehlender Sachkenntnisse ohne die Einholung eines Privatgutachtens zu einem sachgerechten Prozessvortrag nicht in der Lage ist oder wenn eine Partei ohne Einholung eines Privatgutachtens ein ihr nachteiliges Gerichts­gut­achten nicht erschüttern kann. Letztlich unerheblich für die Erstattungsfähig­keit der Kosten des Privatgutachters ist, ob das Gutachten tatsächlich die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat (BGH,
a. a. O.).

 

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Ruediger Holthausen

Autor

Dr. Rüdiger Holthausen
BDVI-Justiziar
r.holthausen(at)esser-holthausen.de